国有资本信托经营的法律问题研究
国有资本信托经营的法律问题研究
倪受彬；
可以说中国经济改革主要是国有经济的改革。经过多年的探索和讨论，虽然并没有在所有问题上达成共识，但是从宏观上重新配置国有资产，在中观层次上进行产权改革，在微观按照现代企业的治理结构规范国有经济主体的运营行为已经成为关注中国国有经济改革的理论、实务界的主流意见。从国有资产管理委员会的设立及相应法律、法规的颁布，也反映出政府在国有经济管理中，基本上接受了上述主流意见 。
作为一种国有经济运营的方式之一，信托经营是指对国有经济中处于竞争性领域的经营性国有资产资产，通过引入信托法的机制和私法的原理，规范委托人、受托主体、受益人之间的法律关系，在确保国有资产在经营中实现保值增值的战略目标的同时，也可减少行政对市场的“干预偏好”。国有资本的信托经营，在我国国有经济改革的诸多的制度设计中，具有明显的自发性的制度变迁的特征。本文在总结实践模式的基础上，对国有资本的信托经营的相关法律问题进行探讨。
一、信托法的基本原理和信托运营的法律概念
1、信托法的基本原理
所谓信托是一种财产管理的制度设计，源于英国衡平法。指委托人将财产或财产权利转让给受托人，由受托人为受益人的利益经营管理。信托制度的核心内容在于信托财产的独立性，包括独立于委托人和信托人的固有财产。委托人在信托设立后不得干预受托人的管理行为，只能根据信托文件行使委托人的权利。根据不同的分类，信托主要可以分为：意定信托和拟制信托，公益信托和私益信托，自益信托和他益信托，民事信托和商事信托等。
2、国有资本信托运营的法律概念
国内在国有企业改革过程中，各地方自发地探索了许多经营模式，包括信托经营的模式。对于国内的信托运营的实践，法学界和经济学界从理论进行了有益的探讨和研究，但是由于理解的出发点不同。从概念上和内涵上存在着不同的认识，名称上也没有统一。有称为“委托管理”，也有的称为“托管经营”。就“委托管理”而言，其本身的法律含义不清，特别是在经济学上委托代理和法学上的委托代理含义差别较大，并不可以适用民法中的委托代理关系来理解；而“托管经营”中的托管更是一个无法从法律上界定的概念，在不同的领域被应用 。所以从名称上进行统一非常必要，名称统一后，再按照相应的法律范畴从内涵上进行界定。有鉴于此，我们考虑到该种经营的信托本质，我们建议统一称为“信托经营”。
本文认为所称的国有资本信托经营指：国家、国有控股公司或其他国有经济主体作为委托人，将各种形态的经营性的国有资产，以保值增值为信托目的，委托具有经营管理能力和风险承担能力的法人作为受托人，进行市场运营。国有资本的信托运营是一种意定信托和商事信托，一般情况下，政府作为国有资本的代表，同时作为委托人和受益人，所以国有资本的信托运营主要是一种自益信托。当然国家可以通过合法程序，指定或重新指定相关机构和部门作为受益人，实现国家的公共目的。如指定社保基金或高新技术创业基金作为受益人，在这些情况下，国有资本信托运营就属于他益信托。从立法上看，国有资本信托经营的法律关系除了由目前的《信托法》和《信托业法》调整外，建议制定《国有资本信托经营法》通过立法来固定，《国有资本信托运营法》是民法和《信托法》的特别法。
二、国有资本信托运营的适用范围和选择依据
我国的国有资本情况非常复杂。在国民经济中占比高于其他国家，分布的领域和型态也非常广泛和多样。有的是以资本的形式，投入到国有和国有控股、参股公司中。有的还作为实物资产形式存在，例如资源类资产。从国有资本本身承担的功能上看，一部分国有资本还需要承担着公益和社会的职能，包括引导民间投资，发展基础实施和扶植高新技术的职能 ，如博物馆、市内交通公司等。
信托运营方式显然不能适用于所有种类和型态的资产，作为一种私法制度，我们认为，信托经营主要适用于国有资本中具有经营性和竞争性的那部分，即信托运营主要是对那些可以纳入市场竞争中的国有资本。具体而言，对中央所属的近180家中央企业，通过重新的功能定位，对那些国家应该控制的关系国计民生的资产和企业，承担多种职能的企业采用法律特别授权经营的方式，而在重组、合并、分立过程中产生的那些适合市场运作，以盈利和扭亏为导向的国有资产则可以采用信托经营的方式进行运作。从地方的国有资本的运营而言，按照“国家所有，分级行使出资人产权”的新的中央和地方在国资管理分权体制，地方特别是省级地方在所辖国有资产的运作上具有更大的主导权 。按照相关法律,由地方管理的国有资产中,主要以营利为目标的资产也可以采用信托经营的模式进行运作。除了从中央、地方和国有资产的功能定位角度分析以外，国有资本在国家----国有控股公司（授权经营公司）-----国有企业的三个层次上来讲，都可以适用信托经营的模式，从这个意义上讲，与授权经营相比，信托经营具有应用广泛的特点。
三、信托经营的制度价值
作为自发性的制度创新，我国的信托经营被实践所接受，本身就意味着其制度价值。信托经营也是在中国的现有的背景下也是一种现实的制度选择。
1、东欧和俄罗斯的私有化经验表明，激进的国有资产出售和私有化方案被证明为不成功 。不成功的原因是系统性和综合的。主要包括在激进的私有化方案中，国有资产定价体系没有形成，因此私有化过程必然出现国有资产的大量流失。国内的社会保障体制没有很好地建立，无法承受大规模私有化导致的失业冲击；国内民营机构的购买能力不足和金融工具的缺乏，导致供需市场失衡和融资方面的不规范，资产被赊欠的现象非常普遍 。
中国的国有经济改革的相对成功，就是避免了所谓“休克疗法”，坚持以公有制的主体地位。由于中国存在更为复杂的现实国情，面对转轨经济和过渡经济的背景，选择信托经营的方式有一定的现实意义。因为信托经营中，国家作为委托人，依然保留了国有资产的所有权，公有制地位没有动摇。信托经营和股份制是公有制实现的一种形式；
2、信托经营的管理功能可以有效实现国有资产的保值、增值的目标
信托原来作为一种财产管理和受益分配的衡平法设计，现在已经广泛应用于商事信托领域。在商事信托的诸多特征中，信托的管理和运营职能逐步显现，商事信托更注重资产的资本化经营，受托人被赋予更多的自由裁量权，其专家理财的功能被进一步发挥，最明显的就是投资信托，相应的信托合同可以明确受托方的责任和义务，现代信托法建立的受信任人的责任体系，注意和信赖义务可以弥补合同的不完备性（incompleteness）。
对国有资本进行信托经营可以改变原来国有经营体制中存在的诸多问题。如，注重资产的保值增值的实物管理模式，忽视资本及其价值形态的管理；由于所有者缺位，经营者在企业组织中责任和义务的不明确性，经营者缺乏动力和制约机制，作为自然人也没有能力承担经营责任等。从国有企业经营者的管理和任用现状来看，主要是党管干部的组织选拔体制，经营者的专业素质与市场经济中专业管理者的要求尚有一定的差距。通过信托运营，国有资本的保值增值的信托目的有望在积极的资本运作中得以实现。
3、信托法制可以通过名义所有权和实质所有权的设置，减少政府对企业经营的行政控制
中国的国有企业的改革历程一直是在试图弱化国家的所有权，强化企业的经营权。产权改革是中国国有经济改革的主线。从放权让利到承包制、租赁制，一直到按照公司制廓清国家的股东权和企业的法人财产权。但是不可否认的是，只要国家享有资产的所有权（包括终结所有权和股东权），国家对企业的管理应该是符合法律规定的。无论是通过股东会，还是通过任免经营者的方式，在国家拥有企业资本的终结所有权的意义上讲，国家对企业的管理不能成为干预。
只有采用信托法的原理，引入双重所有权的概念，则可以从法律机制上阻隔国家行使管理职能的管道，因为国家行使管理智能必然是无法区分私权的管理和公权的行政管理，从而导致管理的目标混同和无效率。通过信托制的设计，明确国家的委托人身份，在信托机制中，委托人虽然可以在信托合同中，保留部分的权能，但委托人在信托成立后，基本上就不能干预信托的运营。委托人不干预信托经营，特别是现代信托法一般均禁止设立委托人完全保留管理权的“消极信托”，这是商事信托的重要内容。
4、引入信托公司等受托机构可以实现金融资本和产业资本的优势互补
一般而言，从受托机构的选择上，可以包括目前的国有资产经营公司、信托公司、证券公司（投资银行）和有实力的民营机构。这些机构担任受托人，可以发挥互补的优势。特别是由实力的信托公司，可以发挥信托公司的专家理财的优势，信托机构目前属于金融机构，主要从事资金信托，有银行的部分职能，可以有效解决目前国有企业重组、项目投资和技术升级中所需要的资金问题；由证券公司作为受托人进行国有资本的运营，可以发挥证券公司在投资银行、购并和利用投资银行在海内外公开市场融资的平台优势，实现信息人员和资金、管理优势的互补 。
有观点认为，应该由民营机构作为受托机构，以减少重新陷入国家通过控制受托机构从而重新控制国有资本的可能。虽然我国的民营经济尚存在这样那样的问题，但民营经济本身的机制被证明是优于公有企业的 ，通过公开的选择方式（如招标），选择有实力的民营机构作为受托人，可以实现公营和私营职能的优势互补，发挥民营机制的优势。
四、我国国有资本信托经营的实践模式和法律评述
如前所表述，我国的国有资本信托经营具有自发性特征。各地的信托经营实践包括下列几种：
1、海南国有产权的委托经营模式：由国有资产管理委员会或国有企业选择受托人，并与之签订委托经营合同。1995年海南省人大和政府颁布了一系列法规和条例，将委托管理提高到了一个非常高度进行认识和运作。
2、江西的兼并过渡模式：政府委托经济实力较强的大中型企业采用以大带小，以强带弱的方式对困难企业进行托管，作为一种过渡形式，为下一步的兼并或调整打下基础。
3、黑龙江的能人救厂模式：通过托管实现经营商品化。将企业的经营管理权交给能人有偿经营，明确企业所有者、经营者和生产者的责、权、利关系。
中现的“股转债模式”：在对存量资产评估的基础上，把国家对企业的投资关系变为借贷关系，在全部债务逐年还清后，企业员工成为债务人和企业的所有者。
4、武汉的中小企业托管公司：2003年底，武汉国有资产经营公司会同其他有关机关设立了武汉华煜托管有限公司。武汉国有资产经营公司通过全权委托，把所属20家中小规模的亏损企业托付给托管公司管理。委托机构的相关部门对托管公司进行财务和专项审计 。
5、上市公司的股权托管：各地国资委通过将所持有的上市公司国家股托管给受托的法人，获得托管费用。国内有多家上市公司采用此种方式。上市公司股权托管的实质是规避法律限制国家股的转让，特别是发起人股的转让，而采用的一种脱法行为。
6、国有银行不良债权的信托处置：中国华融资产管理公司通过信托的方式，将其从中国工商银行接受的部分不良贷款（NPL）与中信信托签订信托合同，由中信信托采用市场方式信托处置，中国华融资产管理公司同时为受益人和实际处置人。
我国国有资本信托经营实践具有自发性特征，基本具备了信托法意义上的信托经营的基本要素。受托人与委托人为独立法人，信托财产从整体上也与委托人相区分。但是由于立法的滞后，国有资本的信托运营的实践需要从法律上进行定型化设计和规范，以避免透过信托经营，造成法律纠纷和国有资产的进一步流失。
五、国有资本信托经营的理论分类
一般而言，国有资本的信托经营可以分为：
1、 国有企业经营权信托
经营权信托是以经营管理企业为目的而设立的信托，美国称为business trust ，澳大利亚称为 trade trust，其信托财产既可以是新设立的企业，也可以对已经存在的企业法人成立经营权信托 ，例如酒店集团经常受托管理酒店，就是一种经营权的信托。后面我们将要谈到的企业托管经营，本质上就属于该类信托。该类信托对我国的国有企业的管理具有重要的现实意义。因为可以通过立法将各类国有企业设立经营信托，由专业机构或具有互补优势的企业作为受托机构，对国有企业，特别是难以通过资本市场实现出售、兼并重组的企业，通过经营权信托，逐步盘活该类企业，逐步提高企业的资产收益水平，为下一步的资本运营或出售进行准备。就目前国有企业中具有行业相关性的企业，可以现通过合并重组然后设立行业信托公司来经营。如中国航空业信托运营公司，可以受托对国内数家国有航空公司进行信托经营。立法上面，应通过相应立法，对该类信托进行法律的定型化设计。在信托当事人之间建立明确的法律上的权责利关系。
2、 国有股权信托
表决权信托不同于投票权的委托代理 ，表决权信托(voting trust)指公司股东将其股份上的法律权利包括表决权 作为信托财产在一定期间内信托给受托人,受托人获得记名的股权并实际选派董事等进行经营,股东作为委托人获得受益凭证股权登记在受托人名下，股东获得受益权的凭证，该凭证可以流通。
国有股权信托指通过信托机制将国有股权的表决权信托给受托人，一方面可以通过专家理财的方式实现国有股权的赢利目标，另一方面，由于受益凭证具有流动性，可以间接实现国有股份的流通和重组。
3、 国有资产的信托
资产信托是信托经营的基本形态，主要是对没有投入企业的实物或特定化的资产进行的信托经营，以实现特定的信托目的。包括财产信托和专项资金信托 。前者比如以企业的具体设备、厂房等特定的财产为信托财产，由受托人通过出租、租赁或拍卖的方式进行经营或价值形态的转换，以达到资产增值和减少损失的目的。该类受托机构，比如二手设备的专门经营商，由于其在专用设备经营中具有广泛的客户网和专业的营运手段，以及信息优势和资金优势，可以实现国有资产，特别是闲置和低效运作的资产价值最大化。专项资金的信托，主要是指各地政府、企事业主管部门对许多用于社会经济职能的专项资金，如社会保障基金、就业基金和技术改造基金等，可以通过信托的方式进行专项运作，既保障了专项资金的运作效率，也防止了政府在资金发放过程中的寻租和违法干预的现象。
4、国有债权信托
国有企业，特别是金融类的企业在业务经营中产生大量的应收帐款，包括银行的不良债权（NPL）和缺少流动性的贷款（如房地产抵押贷款）。对此部分国有资产，由专业的信托机构作为受托人设立债权信托，可以提高国有企业债权的回收率和处置效果。国有债权信托设立后，受托人运用新的金融工具对对这些债权进行分类出售、通过债权转股权进行重组或进行资产证券化的方式，增加国有债权类资产的流动性，以最少成本地提高资产回收率，并利用回收的现金资产重新投入主业之中 。
六、国有资本的信托经营合同模型的简单设计
作为信托经营的内部约束机制，信托合同显然对规范国有资本的信托运营具有重要意义。在大陆法系国家，信托经营的合同本质一直被强调。在国有资本的信托经营中，通过信托合同模型的设计，可以达到对受托人责任定型化的目的，使国有资本经营监管内部化，最大程度上减少国家的外部监管 。
1、委托人权力的保留：针对国有资本的公有本质。国有资本信托具有一定的公益信托的本质，在信托合同中国家可以保留一定的权力：如对受托机构处置信托财产的权力上限和程序进行规定。对一定金额和比例的股权资产，应按程序上报。对受托人对外投资的比例和处置国有资产的方式（如必须公开拍卖和招标）等保留权力。当然，对这部分权力的保留，可以通过在《国有资产信托经营法》中直接规定，一方面达到公示的效果，以保护受托人交易的相对人的知情权和利益；另一方面，该法律条款成为信托合同的默视条款直接适用，可以防止受托人疏漏或过错而造成国有资产的损失；
2、受托人的权力和义务：受托人应该最大限度地行使受托权力，任何人不得进行干预。受托财产登记在受托人名下，受托人在进行国有资本运营中，有最大限度的处置权。当然受托人也应该按照信托合同和法律要求，对受益人承担忠实义务和注意义务，为国有资产保值增值的信托目的提供最优化的管理和运营，不得侵害国有资产和受益人利益。应采取措施将信托财产独立于其自有财产 。
3、一般而言，国有资本的信托经营属于自益信托，委托人就是受益人 。受益人在信托经营实践中，实际上是信托合同的真正当事人，可以从受益人的角度对受托人的违法和违约行为进行制约，以保护自己的受益权的实现 。受益人也可以转让自己的信托受益，达到国有财产的重组和流动的功能。
4、信托财产具有独立性和超越性的特征，一般而言，具有对抗委托人、受益人和信托人债权人的功能。信托财产应该进行登记公示。简单的会计制度也能达到向外部传递信号的功能 。
作者单位：第一证券有限公司
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倪受彬；
可以说中国经济改革主要是国有经济的改革。经过多年的探索和讨论，虽然并没有在所有问题上达成共识，但是从宏观上重新配置国有资产，在中观层次上进行产权改革，在微观按照现代企业的治理结构规范国有经济主体的运营行为已经成为关注中国国有经济改革的理论、实务界的主流意见。从国有资产管理委员会的设立及相应法律、法规的颁布，也反映出政府在国有经济管理中，基本上接受了上述主流意见 。
作为一种国有经济运营的方式之一，信托经营是指对国有经济中处于竞争性领域的经营性国有资产资产，通过引入信托法的机制和私法的原理，规范委托人、受托主体、受益人之间的法律关系，在确保国有资产在经营中实现保值增值的战略目标的同时，也可减少行政对市场的“干预偏好”。国有资本的信托经营，在我国国有经济改革的诸多的制度设计中，具有明显的自发性的制度变迁的特征。本文在总结实践模式的基础上，对国有资本的信托经营的相关法律问题进行探讨。
一、信托法的基本原理和信托运营的法律概念
1、信托法的基本原理
所谓信托是一种财产管理的制度设计，源于英国衡平法。指委托人将财产或财产权利转让给受托人，由受托人为受益人的利益经营管理。信托制度的核心内容在于信托财产的独立性，包括独立于委托人和信托人的固有财产。委托人在信托设立后不得干预受托人的管理行为，只能根据信托文件行使委托人的权利。根据不同的分类，信托主要可以分为：意定信托和拟制信托，公益信托和私益信托，自益信托和他益信托，民事信托和商事信托等。
2、国有资本信托运营的法律概念
国内在国有企业改革过程中，各地方自发地探索了许多经营模式，包括信托经营的模式。对于国内的信托运营的实践，法学界和经济学界从理论进行了有益的探讨和研究，但是由于理解的出发点不同。从概念上和内涵上存在着不同的认识，名称上也没有统一。有称为“委托管理”，也有的称为“托管经营”。就“委托管理”而言，其本身的法律含义不清，特别是在经济学上委托代理和法学上的委托代理含义差别较大，并不可以适用民法中的委托代理关系来理解；而“托管经营”中的托管更是一个无法从法律上界定的概念，在不同的领域被应用 。所以从名称上进行统一非常必要，名称统一后，再按照相应的法律范畴从内涵上进行界定。有鉴于此，我们考虑到该种经营的信托本质，我们建议统一称为“信托经营”。
本文认为所称的国有资本信托经营指：国家、国有控股公司或其他国有经济主体作为委托人，将各种形态的经营性的国有资产，以保值增值为信托目的，委托具有经营管理能力和风险承担能力的法人作为受托人，进行市场运营。国有资本的信托运营是一种意定信托和商事信托，一般情况下，政府作为国有资本的代表，同时作为委托人和受益人，所以国有资本的信托运营主要是一种自益信托。当然国家可以通过合法程序，指定或重新指定相关机构和部门作为受益人，实现国家的公共目的。如指定社保基金或高新技术创业基金作为受益人，在这些情况下，国有资本信托运营就属于他益信托。从立法上看，国有资本信托经营的法律关系除了由目前的《信托法》和《信托业法》调整外，建议制定《国有资本信托经营法》通过立法来固定，《国有资本信托运营法》是民法和《信托法》的特别法。
二、国有资本信托运营的适用范围和选择依据
我国的国有资本情况非常复杂。在国民经济中占比高于其他国家，分布的领域和型态也非常广泛和多样。有的是以资本的形式，投入到国有和国有控股、参股公司中。有的还作为实物资产形式存在，例如资源类资产。从国有资本本身承担的功能上看，一部分国有资本还需要承担着公益和社会的职能，包括引导民间投资，发展基础实施和扶植高新技术的职能 ，如博物馆、市内交通公司等。
信托运营方式显然不能适用于所有种类和型态的资产，作为一种私法制度，我们认为，信托经营主要适用于国有资本中具有经营性和竞争性的那部分，即信托运营主要是对那些可以纳入市场竞争中的国有资本。具体而言，对中央所属的近180家中央企业，通过重新的功能定位，对那些国家应该控制的关系国计民生的资产和企业，承担多种职能的企业采用法律特别授权经营的方式，而在重组、合并、分立过程中产生的那些适合市场运作，以盈利和扭亏为导向的国有资产则可以采用信托经营的方式进行运作。从地方的国有资本的运营而言，按照“国家所有，分级行使出资人产权”的新的中央和地方在国资管理分权体制，地方特别是省级地方在所辖国有资产的运作上具有更大的主导权 。按照相关法律,由地方管理的国有资产中,主要以营利为目标的资产也可以采用信托经营的模式进行运作。除了从中央、地方和国有资产的功能定位角度分析以外，国有资本在国家----国有控股公司（授权经营公司）-----国有企业的三个层次上来讲，都可以适用信托经营的模式，从这个意义上讲，与授权经营相比，信托经营具有应用广泛的特点。
三、信托经营的制度价值
作为自发性的制度创新，我国的信托经营被实践所接受，本身就意味着其制度价值。信托经营也是在中国的现有的背景下也是一种现实的制度选择。
1、东欧和俄罗斯的私有化经验表明，激进的国有资产出售和私有化方案被证明为不成功 。不成功的原因是系统性和综合的。主要包括在激进的私有化方案中，国有资产定价体系没有形成，因此私有化过程必然出现国有资产的大量流失。国内的社会保障体制没有很好地建立，无法承受大规模私有化导致的失业冲击；国内民营机构的购买能力不足和金融工具的缺乏，导致供需市场失衡和融资方面的不规范，资产被赊欠的现象非常普遍 。
中国的国有经济改革的相对成功，就是避免了所谓“休克疗法”，坚持以公有制的主体地位。由于中国存在更为复杂的现实国情，面对转轨经济和过渡经济的背景，选择信托经营的方式有一定的现实意义。因为信托经营中，国家作为委托人，依然保留了国有资产的所有权，公有制地位没有动摇。信托经营和股份制是公有制实现的一种形式；
2、信托经营的管理功能可以有效实现国有资产的保值、增值的目标
信托原来作为一种财产管理和受益分配的衡平法设计，现在已经广泛应用于商事信托领域。在商事信托的诸多特征中，信托的管理和运营职能逐步显现，商事信托更注重资产的资本化经营，受托人被赋予更多的自由裁量权，其专家理财的功能被进一步发挥，最明显的就是投资信托，相应的信托合同可以明确受托方的责任和义务，现代信托法建立的受信任人的责任体系，注意和信赖义务可以弥补合同的不完备性（incompleteness）。
对国有资本进行信托经营可以改变原来国有经营体制中存在的诸多问题。如，注重资产的保值增值的实物管理模式，忽视资本及其价值形态的管理；由于所有者缺位，经营者在企业组织中责任和义务的不明确性，经营者缺乏动力和制约机制，作为自然人也没有能力承担经营责任等。从国有企业经营者的管理和任用现状来看，主要是党管干部的组织选拔体制，经营者的专业素质与市场经济中专业管理者的要求尚有一定的差距。通过信托运营，国有资本的保值增值的信托目的有望在积极的资本运作中得以实现。
3、信托法制可以通过名义所有权和实质所有权的设置，减少政府对企业经营的行政控制
中国的国有企业的改革历程一直是在试图弱化国家的所有权，强化企业的经营权。产权改革是中国国有经济改革的主线。从放权让利到承包制、租赁制，一直到按照公司制廓清国家的股东权和企业的法人财产权。但是不可否认的是，只要国家享有资产的所有权（包括终结所有权和股东权），国家对企业的管理应该是符合法律规定的。无论是通过股东会，还是通过任免经营者的方式，在国家拥有企业资本的终结所有权的意义上讲，国家对企业的管理不能成为干预。
只有采用信托法的原理，引入双重所有权的概念，则可以从法律机制上阻隔国家行使管理职能的管道，因为国家行使管理智能必然是无法区分私权的管理和公权的行政管理，从而导致管理的目标混同和无效率。通过信托制的设计，明确国家的委托人身份，在信托机制中，委托人虽然可以在信托合同中，保留部分的权能，但委托人在信托成立后，基本上就不能干预信托的运营。委托人不干预信托经营，特别是现代信托法一般均禁止设立委托人完全保留管理权的“消极信托”，这是商事信托的重要内容。
4、引入信托公司等受托机构可以实现金融资本和产业资本的优势互补
一般而言，从受托机构的选择上，可以包括目前的国有资产经营公司、信托公司、证券公司（投资银行）和有实力的民营机构。这些机构担任受托人，可以发挥互补的优势。特别是由实力的信托公司，可以发挥信托公司的专家理财的优势，信托机构目前属于金融机构，主要从事资金信托，有银行的部分职能，可以有效解决目前国有企业重组、项目投资和技术升级中所需要的资金问题；由证券公司作为受托人进行国有资本的运营，可以发挥证券公司在投资银行、购并和利用投资银行在海内外公开市场融资的平台优势，实现信息人员和资金、管理优势的互补 。
有观点认为，应该由民营机构作为受托机构，以减少重新陷入国家通过控制受托机构从而重新控制国有资本的可能。虽然我国的民营经济尚存在这样那样的问题，但民营经济本身的机制被证明是优于公有企业的 ，通过公开的选择方式（如招标），选择有实力的民营机构作为受托人，可以实现公营和私营职能的优势互补，发挥民营机制的优势。
四、我国国有资本信托经营的实践模式和法律评述
如前所表述，我国的国有资本信托经营具有自发性特征。各地的信托经营实践包括下列几种：
1、海南国有产权的委托经营模式：由国有资产管理委员会或国有企业选择受托人，并与之签订委托经营合同。1995年海南省人大和政府颁布了一系列法规和条例，将委托管理提高到了一个非常高度进行认识和运作。
2、江西的兼并过渡模式：政府委托经济实力较强的大中型企业采用以大带小，以强带弱的方式对困难企业进行托管，作为一种过渡形式，为下一步的兼并或调整打下基础。
3、黑龙江的能人救厂模式：通过托管实现经营商品化。将企业的经营管理权交给能人有偿经营，明确企业所有者、经营者和生产者的责、权、利关系。
中现的“股转债模式”：在对存量资产评估的基础上，把国家对企业的投资关系变为借贷关系，在全部债务逐年还清后，企业员工成为债务人和企业的所有者。
4、武汉的中小企业托管公司：2003年底，武汉国有资产经营公司会同其他有关机关设立了武汉华煜托管有限公司。武汉国有资产经营公司通过全权委托，把所属20家中小规模的亏损企业托付给托管公司管理。委托机构的相关部门对托管公司进行财务和专项审计 。
5、上市公司的股权托管：各地国资委通过将所持有的上市公司国家股托管给受托的法人，获得托管费用。国内有多家上市公司采用此种方式。上市公司股权托管的实质是规避法律限制国家股的转让，特别是发起人股的转让，而采用的一种脱法行为。
6、国有银行不良债权的信托处置：中国华融资产管理公司通过信托的方式，将其从中国工商银行接受的部分不良贷款（NPL）与中信信托签订信托合同，由中信信托采用市场方式信托处置，中国华融资产管理公司同时为受益人和实际处置人。
我国国有资本信托经营实践具有自发性特征，基本具备了信托法意义上的信托经营的基本要素。受托人与委托人为独立法人，信托财产从整体上也与委托人相区分。但是由于立法的滞后，国有资本的信托运营的实践需要从法律上进行定型化设计和规范，以避免透过信托经营，造成法律纠纷和国有资产的进一步流失。
五、国有资本信托经营的理论分类
一般而言，国有资本的信托经营可以分为：
1、 国有企业经营权信托
经营权信托是以经营管理企业为目的而设立的信托，美国称为business trust ，澳大利亚称为 trade trust，其信托财产既可以是新设立的企业，也可以对已经存在的企业法人成立经营权信托 ，例如酒店集团经常受托管理酒店，就是一种经营权的信托。后面我们将要谈到的企业托管经营，本质上就属于该类信托。该类信托对我国的国有企业的管理具有重要的现实意义。因为可以通过立法将各类国有企业设立经营信托，由专业机构或具有互补优势的企业作为受托机构，对国有企业，特别是难以通过资本市场实现出售、兼并重组的企业，通过经营权信托，逐步盘活该类企业，逐步提高企业的资产收益水平，为下一步的资本运营或出售进行准备。就目前国有企业中具有行业相关性的企业，可以现通过合并重组然后设立行业信托公司来经营。如中国航空业信托运营公司，可以受托对国内数家国有航空公司进行信托经营。立法上面，应通过相应立法，对该类信托进行法律的定型化设计。在信托当事人之间建立明确的法律上的权责利关系。
2、 国有股权信托
表决权信托不同于投票权的委托代理 ，表决权信托(voting trust)指公司股东将其股份上的法律权利包括表决权 作为信托财产在一定期间内信托给受托人,受托人获得记名的股权并实际选派董事等进行经营,股东作为委托人获得受益凭证股权登记在受托人名下，股东获得受益权的凭证，该凭证可以流通。
国有股权信托指通过信托机制将国有股权的表决权信托给受托人，一方面可以通过专家理财的方式实现国有股权的赢利目标，另一方面，由于受益凭证具有流动性，可以间接实现国有股份的流通和重组。
3、 国有资产的信托
资产信托是信托经营的基本形态，主要是对没有投入企业的实物或特定化的资产进行的信托经营，以实现特定的信托目的。包括财产信托和专项资金信托 。前者比如以企业的具体设备、厂房等特定的财产为信托财产，由受托人通过出租、租赁或拍卖的方式进行经营或价值形态的转换，以达到资产增值和减少损失的目的。该类受托机构，比如二手设备的专门经营商，由于其在专用设备经营中具有广泛的客户网和专业的营运手段，以及信息优势和资金优势，可以实现国有资产，特别是闲置和低效运作的资产价值最大化。专项资金的信托，主要是指各地政府、企事业主管部门对许多用于社会经济职能的专项资金，如社会保障基金、就业基金和技术改造基金等，可以通过信托的方式进行专项运作，既保障了专项资金的运作效率，也防止了政府在资金发放过程中的寻租和违法干预的现象。
4、国有债权信托
国有企业，特别是金融类的企业在业务经营中产生大量的应收帐款，包括银行的不良债权（NPL）和缺少流动性的贷款（如房地产抵押贷款）。对此部分国有资产，由专业的信托机构作为受托人设立债权信托，可以提高国有企业债权的回收率和处置效果。国有债权信托设立后，受托人运用新的金融工具对对这些债权进行分类出售、通过债权转股权进行重组或进行资产证券化的方式，增加国有债权类资产的流动性，以最少成本地提高资产回收率，并利用回收的现金资产重新投入主业之中 。
六、国有资本的信托经营合同模型的简单设计
作为信托经营的内部约束机制，信托合同显然对规范国有资本的信托运营具有重要意义。在大陆法系国家，信托经营的合同本质一直被强调。在国有资本的信托经营中，通过信托合同模型的设计，可以达到对受托人责任定型化的目的，使国有资本经营监管内部化，最大程度上减少国家的外部监管 。
1、委托人权力的保留：针对国有资本的公有本质。国有资本信托具有一定的公益信托的本质，在信托合同中国家可以保留一定的权力：如对受托机构处置信托财产的权力上限和程序进行规定。对一定金额和比例的股权资产，应按程序上报。对受托人对外投资的比例和处置国有资产的方式（如必须公开拍卖和招标）等保留权力。当然，对这部分权力的保留，可以通过在《国有资产信托经营法》中直接规定，一方面达到公示的效果，以保护受托人交易的相对人的知情权和利益；另一方面，该法律条款成为信托合同的默视条款直接适用，可以防止受托人疏漏或过错而造成国有资产的损失；
2、受托人的权力和义务：受托人应该最大限度地行使受托权力，任何人不得进行干预。受托财产登记在受托人名下，受托人在进行国有资本运营中，有最大限度的处置权。当然受托人也应该按照信托合同和法律要求，对受益人承担忠实义务和注意义务，为国有资产保值增值的信托目的提供最优化的管理和运营，不得侵害国有资产和受益人利益。应采取措施将信托财产独立于其自有财产 。
3、一般而言，国有资本的信托经营属于自益信托，委托人就是受益人 。受益人在信托经营实践中，实际上是信托合同的真正当事人，可以从受益人的角度对受托人的违法和违约行为进行制约，以保护自己的受益权的实现 。受益人也可以转让自己的信托受益，达到国有财产的重组和流动的功能。
4、信托财产具有独立性和超越性的特征，一般而言，具有对抗委托人、受益人和信托人债权人的功能。信托财产应该进行登记公示。简单的会计制度也能达到向外部传递信号的功能 。
作者单位：第一证券有限公司
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