论公司董事、经理对外担保的效力与责任

——兼评对我国《公司法》第60条和《担保法》司法解释的理解与适用中国华尔街博客空间;LE uq1Y*Xw

{9n+y?G%V0[g)J0作为公司董事、经理等高级职员其职责范围是什么，关系到公司对外活动的范围和效力的问题。在审判实践中已经遇到大量关于公司董事、经理对外担保导致担保合同无效，给本公司和债权人造成经济损失的案例。公司董事、经理的权利、义务及其应承担的民事责任是公司法中的重要课题，所见研究著述成果颇多，而研究公司董事、经理对外提供担保者却极为少见，其实其中所涉及到的问题很值得从理论和实践两个方面进行研究和探讨。　

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　　一、关于公司董事、经理的职责范围 　

　　关于董事、经理与公司的关系，目前主要存在信托关系说、代理说、委托说和特殊关系说等四种学说，根据大陆法系所采学说，多以委任说为主，实际也是民法上代理的一种。随着经济的发展，公司的规模越来越大型化，支配公司的权限日益集中于公司经营者手中，公司经营者的权力日益膨胀。由于资本所有与资本分离深化及股东大会形式化，董事会权力趋于强化。由于董事会权力就是董事权力，因此，可以认为董事、经理的权力越来越膨胀。在我国的董事会结构中，存在着一个董事长和董事的区别。我国公司法第45条、第113条规定，董事会设董事长一人，由董事会选出董事长，董事长作为公司的法定代表人，对外代表公司，这一点与许多国家规定的董事都可对外代表公司不同。　

%dl6t!N8Cf6~0　　董事是指处于公司的受任者的地位，并作为董事会的成员，持有执行公司业务等法定权限的公司的必要的常设机关。董事虽然在股东大会上被选任，但他不是股东大会的代理人或使用人，而是公司的受任人。因此，董事并不直接对股东承担义务，只对公司承担义务和责任。关于公司和董事的关系，适用民法中有关委托的规定 WriteZhu('1');^[1]。关于公司经理的性质，无论在大陆法系还是在英美法系国家，大都规定经理是作为在法律、章程和董事会的授权范围内代表公司从事业务活动的高级管理人员，受聘于公司，属于雇员范畴。但是，经理并不同于一般的公司职员或雇员，与公司之间仅仅是雇佣关系，他们是公司的代理人并对公司负有义务 WriteZhu('2');^[2]。我国公司法对经理性质的规定与西方国家不同，这也是我国公司法的特色之一。从日、美各国公司法的规定可以看出：经理与公司是委托代理关系，在章程、合同授权范围内代表公司履行职务。而在我国，公司法虽然未明文规定经理的性质，但公司法条文的精神却揭示了经理的身份。王保树教授对此作了较为精辟的论述认为：第一，依公司法第119条第一项规定，经理主持公司的日常生产经营工作，组织实施董事会决议，他显然是对公司日常经营管理负有总责任的高级管理人员。第二，经理由董事会聘任，他同董事会的关系属于聘任关系，即为广义的雇佣关系的一种，因此，经理应为公司的高级雇员；第三，依公司法第119条第8项的规定，经理除可行使法定职权外，还可行使公司章程和董事会授予的其他职权。这表明，经理和公司之间有一种代理关系。由于这种代理关系既基于法律规定，又基于授权，因此，经理作为公司的代理兼法定代理和委托代理的性质 WriteZhu('3');^[3]。　

q2Y"[)gF4e0　　董事、经理对公司承担的义务首先是注意义务和忠实义务。董事的忠实义务要求公司董事在作成商业决定时，必须为公司与股东的最大利益考虑，而不得考虑或代表其他任何团体或个人的不当利益，不得滥用职务所赋予的信任与信用，而为自己谋利，不得使其对公司所负的责任与个人利益之间发生冲突。董事忠实义务发展到今天，其内容已日渐丰富，主要包括：董事不得从事欺诈行为；董事不得在代表公司进行活动时收受贿赂或其他秘密好处；董事不得与公司签订商业合同并从中牟利；董事不得为了自身利益而与公司的业务相竞争（即竞业禁止义务）；董事不得篡夺公司机会谋取私利；董事不得参加与其有特别利害关系的决议的表决（董事表决排除制度） WriteZhu('4');^[4]。同时，董事、经理对公司的股东、债权人、雇员亦负有一定的责任。例如日本商法典第266条之规定，董事在不很好履行职务并有恶意和重大过失场合，对包括债权人在内的第三者负连带损害赔偿责任。英国公司法则规定董事对公司雇员也负有义务。　

　　二、关于公司董事、经理提供担保的限制　

*m-k&lX$^(rtd0　　日本、韩国商法规定了表见代表董事制度，认为只有代表董事的对外行为才能成为公司行为，公司对此承担责任，因此商法强制规定登记代表董事的姓名，使交易对方可以选定合法的交易对象。但是，非代表董事在公司的承认下，使用能够使他人误认为代表董事之名称进行代表行为时，如果因为其无代表权而认定该行为无效，则违背交易安全，也有损交易相对方的利益，为此，日、韩商法规定表见代表董事制度，规定对于使用社长、副社长、专务董事、常务董事以及其他可以认定为有代表公司权限之名称的董事的行为，即使该董事没有代表公司之权限，公司也对善意第三人承担责任 WriteZhu('5');^[5]。代表董事未经董事会决议行使的行为（或依照无效的董事会决议行使的行为）并非全部无效，要衡量以下两个内容：其一，要求董事会决议的目的是为了保障公司的利益；其二，第三者信赖代表董事的行为是依照合法的董事会决议行使的（交易安全）。对此两种利害关系，要分析考虑应该注重公司的利益，还是注重第三者的利益，具体问题应该具体分析。如召集股东大会等公司内部的事项，无须考虑保护交易安全的问题，可以视为无效（构成股东大会决议的取消原因）。但转让重要财产或发行公司债等对方为善意的，并对方无严重过失时不能主张无效 WriteZhu('6');^[6]。　中国华尔街博客空间8x'\.XM-Jl\|

　　根据我国公司法第46条、第47条、第49条、第50条、第51条之规定，公司董事、经理依法行使职权，履行自己的职责。根据公司法第57条、第58—63条之规定，公司董事、经理不得从事有损于公司利益的行为。而目前最激烈、最关键的是集中在对第60条的理解和争议上，主要反映在公司董事、经理为股东和他人进行担保上。第60条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”很显然，这一条规定是为从保护本公司利益出发，规定董事、经理不得从事有损于本公司利益的行为，提供担保就是其中重要的一项。这一条是公司法的强制性规定，任何人不得违反，当然指的主要是董事和经理。在公司章程中，有规定公司重大事项的决定人和机构，以及决定的形式，在此就是否决了董事和经理的个人行为。因此，应当肯定，未经批准或者授权，董事和经理是无权对外进行担保的。在实践中，还有另外一种观点是，认为无论是谁，均无权对外进行担保，其依据就是60条的规定是法律的强制性的规定，任何人不得违反。还认为，从保护中小股东的权益出发，应当规定不得对外进行担保，尤其是对公司的股东或者有利害关系的其他人。如果允许随意进行担保，公司的正常管理秩序就会混乱，反而对维护正常的市场秩序不利。　

　　是不是公司董事、经理均不得对外提供担保呢？我想答案是否定的。很显然，公司董事、经理是参与民事活动的主体之一，我们并不能将其地位随意降低、活动范围予以缩小。根据公司法理论，董事、经理是按照公司董事会的委任从事有利于公司利益和发展的活动。在公司董事、经理正常的职权范围内，其活动是受法律保护的，是受到公司肯定的，同时也是有效的法律行为。但是，如果其活动超出了公司授予的职权范围，那么，其行为就是无效的，不受法律的保护，也得不到公司授权部门的肯定。作为普通的民事主体，其活动当然受到《民法通则》的规范。根据民法通则第46条第1款之规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”这充分说明，在代理人的行为未经授权或者超越代理权的情况下，除非有被代理人认可，否则，被代理人不承担民事责任。作为公司董事、经理对外进行担保的行为，如果没有公司授权、公司事后追认，该行为是无效的。民法通则第67条又规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”该条更加进一步明确，代理人违法行为发生后，如果被代理人不表示反对，就视为认可，也是一种默认的表示。对于公司董事、经理的违法担保行为，公司知道后如果不表示明确的反对和制止，就应当认定该行为是不违反公司规定的，尽管违法，也不能免除公司和代理人的民事责任。　中国华尔街博客空间6Q,lN|:O+x$t

2kBx`D}J0　　是不是说董事、经理可以进行违法的担保，等着公司默认？当然不是。只是对于公司管理不严，公司管理混乱，公司在管理上有着随意性时，应当有着灵活性的制约，而不是一概的禁止。有一种意见认为，当董事、经理进行了担保后，只要发现，就应当认定为无效，无论是否经过公司认可，因为公司法第60条是禁止性的规定，任何人是不能违反的。这一观点有其合理性，但是，应当认为，其未免对法条的理解过于单一，这样反而对法条的理解出现了许多随意性。第60条的规定是禁止性的规定，能不能认为与国家规定的法律强行性规范相同，例如与企业不允许走私、买卖武器等同日而语，就是不行呢？肯定是有例外的。从法条本身分析，该条保护的是公司利益，不是整个国家或者社会利益，不是通常意义上的禁止性的规定。因此，就不能从绝对禁止性规定来予以认定和限制。有一种观点认为，对外进行担保要看是否没有损害公司利益，在提供担保时，如果认为没有违反公司利益，甚至对公司还是有利的时，就应当认定担保行为是有效的。我想这种观点从公司利益出发考虑问题，是值得借鉴的。起码没有将对外担保这条路堵死，还留了一条缝。应当借鉴日本、韩国公司法、商法的规定精神，采纳表见代表董事的制度，使得公司法在施行时与民法的基本理论和法律的基本规定一致与同步。　

I'K*FJ0b0　　三、董事、经理出具担保法律责任的承担　

:qz|m(_[oW$_0　　根据法律规定，董事、经理出具担保，以及其他有损于公司利益、股东利益的行为后果发生时，董事、经理应当承担法律责任，公司亦有权放弃对董事、经理责任的追究。　中国华尔街博客空间FE8_ ly

　　（一）董事、经理出具担保的法律责任　

　　如果出具了担保。要不要承担担保责任？笔者认为只要出具了担保，担保人就应当承担担保责任。应当将免责范围极度缩小，而不是极度扩大。现在有一种观点认为，只要担保有损于公司利益，债权人有过错，没有过错也要推定有过错，就要让债权人承担部分责任，以此免除担保人部分担保责任。公司法对公司董事、经理出具担保的法律责任是有明确规定的。例如公司法第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”该条明确规定，对公司董事、经理出具担保的撤消权在公司，且公司有权对有关董事、经理进行处分。也就是说，对担保后果的处理机构是公司自身，根本不须其他部门加以干涉。在事发初期，能够防患于未然，将担保撤消即可，但是对于已经发生后果，出现担保风险的情况，其处理结果就大不一样了。按说担保人应当承担担保责任。能否理解该条款规定的含义是公司和董事应当对第三人共同承担赔偿责任，即公司、董事对第三人负有责任。　

$s7Oh]Knn_0　　在司法实践中，经常遇到的是公司财会人员在其他公司的合同上加盖公章，提供相应担保，若按持无效观点者，公司所提供担保肯定应认定无效，且财会人员属越权代理，公司应当免除担保责任。而实际处理中恰恰相反，司法部门一般认为，除非证明财会人员与主合同当事人有恶意串通行为，否则不能认定是公司财会人员擅自盖公章提供担保，要不然为什么财会人员不到社会上到处提供担保，仅仅为张三或李四公司提供担保？若没有公司主要负责人批准，财会人员怎敢擅自出保？财会人员尚且如此，公司董事、经理对外出具担保，除证明是其个人行为之外，公司不应免除担保责任。更有甚者，公司经理办公会议讨论通过的担保事项，应当认为就是公司的单位行为，不存在违反法律禁止性规定，以及公司董事、经理擅自对外出具担保的行为，居然也被有的法院认定为无效，实在是无法令人接受，也根本无从谈起有何法律依据。笔者认为，审查担保行为，重点是从形式上进行审查，而不是从实质要件上进行审查。因为很难查清楚担保人和其代理人之间的真实关系，故而从形式上进行审查是自从有了担保以后通行的做法。　

ytG\K2G,@`0o'd0　　（二） 对董事、经理法律责任的追究和免除　

　　追究董事责任直接关系到公司和股东的切身利益。参考各国立法例，对董事责任的追究一般由股东代表诉讼和监事会提起诉讼两种。一般而言，公司追究董事责任，可基于股东大会的决议，例如台湾地区《公司法》第212条规定，股东大会决议对于董事提起诉讼时，公司应自决议之日起1个月内提起之。这种方法的问题在于，如果由利害关系董事相关的大股东把持股东会，则很难使公司追究董事责任。再者，即使由股东会作出决议，应由谁提起呢？以董事长为公司法定代表人而言，自应由董事长代表公司提起诉讼，董事长碍于情面时很难提起，如所诉对象即为董事长，公司其他监督部门和个人则更难提起。除非法律另有规定，可由股东另选代表为公司进行诉讼或者由监事会提起 WriteZhu('7');^[7]。　中国华尔街博客空间-wd2|:u0C

　　所谓股东代表诉讼，是指董事对公司应负责任，而公司怠于追诉时，由股东为公司提起追究董事责任的诉讼。此时，股东是为公司的利益而行使公司权利，股东实际处于公司代表机关的地位。股东代表公司诉讼，可以不经董事会或股东大会同意或批准。　中国华尔街博客空间j
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　　监事会基于股东大会的决议，代表公司对董事提起诉讼，也可以基于少数股东的请求，而不经股东大会决议即对董事提起诉讼。在我国目前公司法中，由于监事会成员构成与董事会成员的关系，可能会出现监事会碍于情面，不积极主动行使职权，因而完善监事会制度则成为保护公司利益的重要环节。　

　　即使类似的公司行为有损害公司股东权益的情节存在，也是有法律救济措施的。例如：公司法第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该条对于处理公司重大事项争议的方式，已经规定的非常明确，将这个权利交给了认为自己权益受损害的股东，而非其他部门或者个人。如果股东发现公司决策机构的决策有损于自己的合法权益，就有权根据该条的规定行使撤消权。对于公司董事、经理、法定代表人、甚至公司提供担保的行为，股东在予以审议时，如发现该担保有损于自己的利益，即可依法提起侵权之诉，行使撤消权。但是，如果股东在审议公司重大事项后，进行了表决，而后，在侵权之诉的一年诉讼时效之内，未行使权利，应当认为股东对该担保事项的同意或者默认，同时丧失诉权。另外，公司有权免除董事的责任，这意味着公司对自己权利的放弃，法律应予承认，有权作出该决议的机关应当是股东会或董事会。基于公平与效率兼顾的原则，在有限责任公司里，作出决议的是股东会，在股份有限公司里，作出决议的机关可以是股东会或董事会 WriteZhu('8');^[8]。　中国华尔街博客空间 ~-O+f8D8d!k(y

.oF5O9~n4C ?0　　四、关于司法解释的理解和适用问题　

　　对于公司董事、经理对外进行担保后的担保责任问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务进行担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”该条实际为担保人减轻担保责任提供了依据，就是债权人明知担保者提供担保的性质，只要知道有关情况，担保人就要减轻责任，相应地，债权人的债权也就缩水了，这是不公平的。　中国华尔街博客空间z.]|.UDt/nCm#d

　　既然司法解释这样规定了，恐怕要区分几种情况分别予以处理才是公平合理的：1、董事、经理确实是超越权限对外出具了担保的，应当按照司法解释第4条、第7条的规定，由担保人承担百分之五十的赔偿责任。2、董事、经理虽然在担保合同上加盖了公司公章，但是，债权人也确实知道董事、经理属于越权行为，公司的担保责任也只能按照第1种情况处理。3、董事、经理在担保合同上加盖了公章，债权人从一贯的事实加以判断认为，其是构成表件代理的，应当认定担保合同成立而且有效，应当按照有效合同处理，不应当还根据公司法第60条和司法解释第4条规定，认定担保合同为无效，应由担保人承担全部赔偿责任。4、尽管董事、经理超越权限进行担保，但后来为公司所认可或者追认，应当认定该担保为公司行为，即为有效行为，担保人应当按照有效担保承担全部担保责任，赔偿自己所承诺的还款责任。　

　　实践中，有一种观点认为，只要是法律的禁止性规定，不存在追认和默认的问题。对于无效担保，只能紧扣法条和司法解释的规定，严格各方的过错责任，予以公平合理地处理。对于董事、经理所提供的担保法条是没有区分加盖公章、公司追认等情形的，我们也没有必要加以区分，故不须区分不同情况分别处理。该观点实际就是一刀切，将所有的担保一律归为无效。按照这种观点，公司对外担保可能就不会有有效担保之说了。我们遇到一个案例：某上市公司法定代表人以公司公章、个人私章加盖在控股大股东的还债合同担保栏内。在1998年该公司的年度报表中，对提供该笔担保事项进行了披露，该年报经股东代表大会通过。应当认为该担保手续是比较健全的，法定代表人提供的担保肯定是区别于董事、经理提供的担保的，也就是说，该担保就是公司的担保，更何况该担保还在股东大会上通过，几乎没有可供挑剔的毛病。然而，却有观点认为，这也是董事、经理提供的担保，受第60条的调整，而且担保合同无效，担保人只承担一半的担保责任。应当看到，担保是完整的，并不违反法律的禁止性规定，显然不受第60条的调整。应对董事、经理出具担保按一般民法原理予以衡量，以担保法规定的形式要件和实质要件认定担保的效力。　

r'I7|9`+^zh7A)Y0　　综上所述，根据法律规定，公司董事、经理出具担保的事项是有限制的，但也应当具体问题具体分析，不可一概而论。担保法所规定的条款最主要的是要解决如何认定担保人承担担保责任的问题，而决不是解决如何让担保人摆脱或免除担保责任的问题，保护债权人利益，维护正常的经济交往是司法机关的重要职责，却不能将其理解为如何为主债务人、担保人解除偿债责任寻找理由和依据。笔者认为公司董事、经理出具担保只要符合担保成立的形式要件的，即应当认定担保成立有效，不能对抗善意的第三人或债权人，公司应当依法承担担保责任。　中国华尔街博客空间4N1~m-`,Z5m7gnT)Ca