新旧公司法对比(3)

5.      扩张出资的形式及调整对出资结构的规定

旧第二十四条：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

新27条；股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

新法本条包括三个内容。其一，扩大出资形式的范围。旧法仅列举了五种出资形式，显然难以满足经济现实的需要。在实践中已经大量出现了股权、矿业权等未规定的出资形式。好在旧法用的是“可以”，因此新的出资形式在实践中没有被禁止。但新的问题又出现了，即可以出资的形式之法律边界在哪里？新法在这个问题上有重大突破，其改变了旧有的立法方式，除了现金（货币）外，提出了非货币财产这一概念，并且为其设置了标准（其一，可以用货币估价；其二，可以依法转让）。这样的规定既实质性地扩大了股东出资的范围，而且也设置了可操作、易理解的法律边界。依此标准，股权、债权等当然可以出资。而例如“商誉”，由于其是与企业联系在一起，不能单独转让，因此不能作为出资。又如可以用作合伙企业出资的“劳务”，也因为同样的原因不能作为公司的出资形式。新法也没有放弃列举，但列举的三项后面有明确的“等”字。另外，从列举的三项来看，知识产权代替了工业产权和非专利技术。其原因主要在于相关立法的变化。从我国加入的WTO《知识产权协定》(即TRIPS)来看，知识产权范围包括：著作权及其相关权利；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未公开信息专有权(商业秘密权)。过去规定工业产权而不是知识产权，主要限制的是著作权，但2001年修改的《著作权法》已经明确规定著作权的14项财产性权利可以转让。而且计算机软件一直是归类于著作权进行保护的。因此应该纳入著作权。非专利技术在实践中一般指技术秘密，而统一《合同法》已经开始使用专利技术与技术秘密，而不再出现非专利技术的称谓。这次新法估计是考虑到与相关立法的协调，将工业产权扩张至知识产权，而技术秘密不再出现，直接归类为其它非货币财产。

其二是关于非货币财产评估作价的规定，相比旧法差别不大。

其三是关于出资结构。新法在实质上提高了无形资产出资的比例，同时新设了现金出资的最低比例。在旧法，以工业产权等出资的金额不得超过注册资本的20%，符合高新技术成果出资的不超过35%，这一规定目的是保障公司的正常生产经营条件及偿债能力，但与知识经济时代的要求不相符。在新法中增设了现金出资的最低比例（30%），也就从反面规定了非货币财产的出资比例最高可以到70%。新法之所以增设现金出资比例的规定，是为了确保公司正常经常所需要的资金以及偿债能力，但同时也有一个遗漏，即没有说明现金出资与分期缴纳的关系。

　

6.      股东缴纳出资的义务

旧第二十五条：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

新第28条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
本条变化不大，除了与分期缴纳制度配合而相应修改表述外，将货币存入银行“临时账户”改为“账户”（这也是为了适应公司出资由实缴制变为分期缴纳）。此外，股东不按照前款规定缴纳出资的，应当向公司足额缴纳出资，同时还应承担违约责任。

　

7.      验资及申请设立登记

旧第二十六条：股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。
旧第二十七条：股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。

新第29条 股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
新第30条 股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。
与上条一样，这两条的修改也是因与出资分期缴纳制度配合而作相应修改。在分期缴纳制度下，股东首次出资并经验资后即可申请设立登记。旧法第27条的一些条款从立法技术角度考虑已经移到新法总则部分的第6、7条。

　

8.      股东名册及登记事项

旧第三十一条：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。

新第33条：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

新法本条增加了两款。其一在法理上被称为股东名册的“权利推定效力”。即在股东名册上记载为股东的人，无须向公司提示股票或者出资证明书，也没有必要向公司举证自己的实质性权利，仅凭股东名册记载本身就可主张自己为股东。其二是关于保护善意第三人的规定。由于登记机关的登记具有公示公信力，如果未经登记或者变更登记，而公司外的第三人因信赖登记机关的记载而为法律行为的，应以登记机关的为准。这一条前推一步，也可以得出这样的结论：如果发生了应该变更登记的事项而没有履行变更程序，并不影响该事项本身的法律效力。也就是说，股东在遵守法定程序的前提下对外转让股权后未履行变更登记程序，不会导致股权转让行为无效，但该转让行为不能对抗第三人。例如，A公司的股东甲将股权卖予乙，但未进行变更登记；之后又将同一股权卖予丙，此次予以了变更登记。这样，法律将保护丙的股东地位，在乙只能去找甲承担赔偿责任。

　

9.      增加股东的知情权保护

旧第三十二条：股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告。
新第34条：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
新法本条大大扩张了股东的知情权。股东权利保护最重要的保障措施之一就是知情权的落实。旧法规定停留在表面，很多具体问题股东无从发现。而新法对股东查阅的文件范围作了大幅增加，还增加了复制权。这使得以前股东难以发现的公司经营中的违法违规、侵犯股东权益的行为有可能浮出水面，有助于解决过去股东行使权利时的“举证难”问题，与新法增加法律可诉性的立法精神也是一致的。在立法中，争议比较大的问题是关于股东知情权究竟应不应该包括查阅账簿权（担心会影响公司正常经营及泄露商业机密）。因此，新法对股东此权利的行使设置了相应的限制措施。

　

10.  红利分配及优先认购权是否按出资比例交由公司自治决定

旧第三十三条：股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。

新第35条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

本条的规定是新法的又一亮点，是贯彻增强“公司自治”立法精神的一个体现。公司法属于民商法，是私法而非公法，私法自治是其应有之意。而且，公司法在一定意义上也就是国家制订的章程范本，目的是为了节约交易费用，市场主体为了节约协商成本可以考虑选用，也应可能根据自身情况灵活处理。但是，旧公司法因为当时历史时代的局限，规定了大量强制性条款，极大地违背了公司自治的原则。新法对此有很大改进，本条就是一个明显体现。目前实践中大量存在的“干股”形式可以根据本条规定得到规范和法律保护。例如，“资本家”与职业经理人合资成立公司，虽然开始职业经理人实际持股比例很低，但可以在章程中规定相对较高的红利分配比例，然后使用分得的红利进行增持或者优先认缴公司新增资本，逐步提高持股比例。